2003-5-27

□ 华中科技大学副教授、行政法专家 梁木生

入上海移动通信网的用户，有可能赢取价值１４万元的ＰＯＬＯ轿车。

这个有奖销售是违法的。监督检查部门应当依法责令上海移动停止这种活动，并处一万元以上十万元以下罚款。

有奖销售泛滥，表明企业经营者缺乏追求稳定的整体长远利益的行为。

b元旦过后，在上海通信市场，上海移动通信有限责任公司（以下简称上海移动）创造了一个大新闻：新年大献礼，ＰＯＬＯ等着您。

ＰＯＬＯ是上海大众生产的小轿车，市场零售价１４万元。上海移动在许多媒体和网站上做广告说：全球通会员用户（包括钻石卡、金卡、银卡、贵宾卡客户）自愿参加赢取ＰＯＬＯ轿车的抽奖活动；从元旦当日起至２月底新入网的全球通客户及易通卡客户（须在抽奖日前充值一次）、Ｍ－ＺＯＮＥ客户（须在抽奖日前充值一次），均作为全球通会员拥有本次抽大奖、赢取ＰＯＬＯ轿车的机会。当然上海移动还有一个小小的要求，参加抽奖者需要填妥两道简单的参赛试题。

上海移动在其官方网站上说，值此羊年到来之际，移动用户也即将突破７００万大关！上海移动为感谢近七百万用户的厚爱，特为您送来喜报，推出“服务心，福气年——新年献大礼，ＰＯＬＯ等着您”抽奖活动。让您羊年喜洋洋！此次活动共将送出两辆ＰＯＬＯ轿车！

上海移动的这个促销活动，我认为明显违法了《中华人民共和国反不正当竞争法》。

为什么说上海移动违法

对上海移动的做法我们可以从三个方面来分析：第一，这种行为属不属于市场行为？第二，是不是有奖销售？第三，是否一次性消费的一次性奖励？

我们从广告中可以看出，奖轿车的根据是全球通用户，只要做了他们的参赛试题，就有获奖资格。而做题目只是转了一个弯，从技术层面上说，上海移动是一个市场主体，有奖活动是一个市场行为，属于反不正当竞争法规定的违法主体之列。

其次，上海移动经营的内容是充值卡，而充值卡是参与抽奖的原始根据。这就把奖轿车和实际性消费联系起来。一般而言，知识竞赛抽奖并无不可，但知识竞赛抽奖有一个前提，就是参与竞赛者做了题来抽奖，而不是与买了你的产品联系起来。上海移动的这个知识竞赛抽奖，是以购买上海移动的产品为前提和有效根据的。这样，就把奖励和销售这两个环节联系起来，而答题只是一个手段，是一个障眼法，改变不了有奖销售的性质，它和福利彩票不同，福利彩票的钱流到了福利事业，而这个事情上，获利的是上海移动。因此，上海移动的活动实际就是一种有奖销售。

第三，入上海移动网，充值一次就有资格一次性获得ＰＯＬＯ奖励。可见，上海移动的这个有奖销售是一次性消费的一次性奖励，而不是多次消费的多次奖励。

这样，上海移动的主体、行为和动机都与反不正当竞争法联系起来，都可以纳入该法的约束对象当中。１９９３年９月２日，全国人大常委会通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》明确规定，经营者不得从事下列有奖销售：抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过５０００元。《上海市反不正当竞争条例》也规定，抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过５０００元；以物品或者其他经济利益的形式作为奖励的，按照同一地区、同一期间、同一档次、同种商品的价格折算，其金额不得超过５０００元。

关于什么是有奖销售，国家工商行政管理局在《国家工商行政管理局关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》中已经作了明确界定：有奖销售，是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济利益上的行为。包括：奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。凡以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖的，均属于抽奖方式。

说到这里，事情已经很清楚了，上海移动的新年大献礼活动是一个典型的违法的有奖销售活动。

违法行为应该如何处罚

在西方一些国家，遇到这样的问题，处罚的提出一般有两种渠道：一是不正当竞争行为的受害者，二是相关政府部门或者行业协会。在美国、法国和日本等国家，都有类似公平事业局之类的行业协会，行业协会进行价格规范，政府机构和不正当竞争的受害者提起诉讼。

就上海移动这个事件而言，其他受害者（譬如联通）可以向法院提起诉讼。按照现行的法律，联通如果提起诉讼，要向法院提供自己利润下降的证据，而且要证明这个下降是由于上海移动的有奖销售行为造成的。这种提高诉讼门槛的做法，导致在我们的司法实践中，以反不正当竞争案由进入诉讼程序的很少。

尽管如此，我还是建议联通能主动打这个官司。因为这个官司具有一定的里程碑意义。

当然，政府有关部门更有责任和义务来处罚上海移动的这种违法行为。譬如，上海市工商局完全可以对上海移动的行为进行立案调查。根据反不正当竞争法第２６条规定，经营者违反规定进行有奖销售的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上十万元以下的罚款。

其实，上海移动的手段并不高明。因为从法律角度来考虑，有很多钻法律空子的行为，不像这个案件这样容易分析。譬如，找另一个机构，表面上是为了公益事业，但背后却存在一些不正当的行为；把一次消费行为分解成若干次奖励，虽然总的奖励超过５０００元，但每次奖励不会超过５０００元。需要指出，在法制日趋完善、人们法治意识日益增强的今天，即使这些“钻空子”行为，也容易为人识别并难逃法律的惩罚了。

另外，值得一提的是，作为另一主体的上海大众汽车有限公司，对上海移动的违法行为负有连带责任，涉嫌共同违法。因为有奖销售不是那种公益事业的奖励，是和企业盈利联系在一块儿的，这就构成了一个共同的违反不正当竞争法的经济行为和违法行为。

话说到这儿，也许有人会问，如果联通和移动联手搞这么一次活动，没有了竞争对手，缺少了直接受害者怎么办（本报２００２年１２月６日Ｃ２版报道的上海１７家发卡银行联合起来搞有奖销售，奖ＰＯＬＯ家用小轿车，就属于这类情况——编者）？这种行为的出现很可怕，因为这种违法行为故意的味道更重，是一种变相的行业垄断。他们在行业上联合误导消费者。因此，消费者这个间接受害者应该凸现出来。这样，政府、行业协会、消费者和同行业内的其他企业这四种法律主体，都可以向法院提起诉讼。

有奖销售为什么最高限额是５０００元

从法理的角度来讲，国家制定反不正当竞争法，是市场经济规范运作的必要。竞争是市场经济的一个正常的本质特征，可以促进资源的最优配置。但现实是，由于各个企业存在的条件、效果等不同，使大家不能处在一个平台上公平竞争。也就是存在一个原始起点的不公平。为了有一个尽可能的平等环境和机会，国家需要出台法律对一些企业的不正当行为进行限制，反不正当竞争法就是在这种背景下出台的。

原始起点的不公平，在我们国家，表现的更加严重。这个起点的不公平在哪里呢？市场经济本来是个人主体的市场经济，但我们国家往往是国家主体的市场经济，也就是国有企业。国有企业在和私营企业在竞争过程中，由于历史原因，国有企业具有很大优势。

然而，反不正当竞争法的出台，并不是针对先天性的不公平，而是针对一般性的不公平，主要是解决市场经济过程中存在的一般性的竞争问题。这些一般性竞争中存在的非法手段，在早期阶段表现比较明显，比如假冒伪劣、坑蒙拐骗、不正当诱惑、巨额奖励等等，目的是把消费者的心态引导到一个不正常的境地。

这些行为，其实对任何正常的民事主体和经济主体而言，都可能出现。在利益的驱使下，很多企业会铤而走险做这些事情。由于历史原因，我们国家国有企业的比重比较大，因此出现这种行为的可能性远远超出民营企业。这也使我们的反不正当竞争法有了更多的难度。

对于大企业（往往是国有企业），由于财大气粗，有一种天然的优越性，更有采取这种不正当竞争手段的可能性。而那些小企业，往往不具备这个能力。这样，大型企业就可能运用各种手段参与竞争，这对那些弱小企业来说就更为不利。出于这样的考虑，国家在制定法律时把有奖销售的总额控制在５０００元以内，尽管从绝对数量上来讲不是很大，但是如果把这个数额提高到２万或３万的话，就会让那些小企业望尘莫及，而对那些大企业，则可以利用这种手段发展自己，从而抑止小企业的发展。

所以，说到底，这是个公平的问题。

有奖销售会误导消费

有奖销售容易导致消费者选择的偏差和消费心理的错位。一部分人有消费的非理性心态，很容易被一些小利和短期利益所诱惑。这样，那些大企业利用不正当手段产生强势消费诱导，导致消费者不去选择那些真正质优价廉的产品，反而去购买那些能够带来蝇头小利的产品。这是一种不正常的消费理念。

消费理念的不正常，会直接反馈到生产者那边，出现消费引导生产的现象。消费者去买那些有奖销售的东西，企业于是把钱用到有奖销售上面来，而不是用到正常的提高服务、提高产品质量上面，这样的心理驱动，不利于产品的长期发展，同时还会对其他企业造成一种负面效应。很简单，他们也会模仿，把钱用到广告和有奖销售上来。因为这样可以更大盈利。这样做还容易造成一种短期行为。

这种变了方式的不正当竞争，在市场上危害极大。对企业而言，他们不在产品性能、质量和服务等方面参与市场竞争，而是采用一些引诱消费者口味的消费方式，这种方式同时也扭曲了他们正常提供产品的心态。这样更容易抑止技术进步，不利于新技术的推广。

一些企业之所以敢大张旗鼓进行有奖销售，原因在于它们是大型国有企业。一些私营企业不敢这样干，越大的私营企业越不敢这样干，它本身有个自我约束。它干的话，他要长期兑现啊，今年把你“骗”到手了，那我到明年后年呢？到更长期时间呢？国有企业不怕这些，等到消费者投诉他们的时候，国有企业的老总已经换了位置。

违法的有奖销售为何屡禁不止

１月１９日，北京青年报报道了北京市刷卡消费奖开“索纳塔”的消息：凡是使用银行卡刷卡消费的个人，都将有机会获得“索纳塔”轿车５年的使用权。

翻开报纸，打开电视，有奖销售无处不在，花样也不断翻新。

这种现象的出现，其实背后有深刻的社会根源。这也是市场经济不成熟而必然会出现的一种现象。

从消费者角度来说，他们对利益的冲动很强，“饥不择食”，只要能满足眼前利益，往往不会顾及这种行为的长远利益，而做出很多非理性的行为，易于被假象所迷惑。

其次，从生产者角度而言，一般情况下，只有生产者对利润有一个稳定的长期的追求，才会规范行为，才会寻求相适应的经济运作。但目前由于许多企业产权不清、职责不明，企业的长期盈利并不一定能给企业经营者带来必要的经济增长，企业经营者缺乏追求稳定的整体的长远利益，就容易出现忽视、践踏、否定法律的行为，甚至于通过游说政府得到政治上的倾斜和支持。这样，他们非常容易做出些非理性的短期行为，这此行为则非常容易涉嫌违法。 （外滩记者许凯采访整理，全文已经梁本人审阅）